L’art. 1957 c.c. rubricato “Scadenza della obbligazione principale” al primo comma prevede che il fideiussore rimanga obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate.

La norma subordina il diritto del creditore ad agire contro il garante alla preventiva azione giudiziale contro il debitore principale da esercitarsi nel termine di sei mesi, pena la perdita della garanzia.

Ho già avuto modo di intrattenere i lettori di questa rivista in merito ai criteri distintivi tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia nel numero 5/2017 nell’articolo “Fideiussione o contratto autonomo di garanzia?” cui rinvio.

Nulla quaestio in merito all’applicabilità dell’art. 1957 c.c. al contratto di fideiussione “ordinaria” e alla conseguente estinzione e perdita della garanzia nella ipotesi di mancato rispetto del termine semestrale.

Con riferimento al contratto autonomo di garanzia valgono diverse considerazioni.

Infatti, la giurisprudenza della Suprema Corte e i Tribunali di merito, hanno da sempre graniticamente ritenuto che in caso di contratto autonomo di garanzia, non trova applicazione la norma dell’art. 1957 c.c. sull’onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore principale, poiché tale disposizione, collegata al carattere accessorio dell’obbligazione fideiussoria, instaura un collegamento necessario e ineludibile tra la scadenza dell’obbligazione di garanzia e quella dell’obbligazione principale, e come tale rientra tra quelle su cui si fonda l’accessorietà del vincolo fideiussorio, per ciò solo inapplicabile ad un’obbligazione di garanzia autonoma (Cfr. ex plurimis Cass. 12 febbraio 2015, n. 2762 a conferma dell’orientamento espresso dalle Sezioni Unite con sentenza n. 3947/2010).

Più precisamente, il contratto autonomo di garanzia reca come connotato fondamentale l’assenza di accessorietà dell’obbligazione del garante rispetto a quella dell’ordinante, essendo la prima qualitativamente diversa dalla seconda, oltre che rivolta non al pagamento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore; ne consegue, pertanto, una generale inapplicabilità a tale contratto del disposto dell’art. 1957 c.c., salvo diversa specifica pattuizione intercorsa tra le parti, purché compatibile con le restanti clausole contrattuali (Cass. 28 marzo 2017, n. 7883).

Da ultimo, la Suprema Corte ha statuito che al contratto autonomo di garanzia, in difetto di diversa previsione da parte dei contraenti, non si applica la norma dell’art. 1957 c.c. sull’onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore principale, poiché tale disposizione, collegata al carattere accessorio dell’obbligazione fideiussoria, instaura un collegamento necessario e ineludibile tra la scadenza dell’obbligazione di garanzia e quella dell’obbligazione principale, e come tale rientra tra quelle su cui si fonda l’accessorietà del vincolo fideiussorio, per ciò solo inapplicabile ad un’obbligazione di garanzia autonoma (Cass. 15 ottobre 2019, n. 25914).

Inoltre, il termine di cui all’art. 1957 1° comma, c.c. si riteneva rispettato con una mera richiesta stragiudiziale di pagamento (Cfr. Cass. 26.9.2017 n. 22346).

Più di recente, anche alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea, si è aperto un varco nei riguardi del garante consumatore avverso il quale la deroga all’art. 1957 c.c. è stata ritenuta clausola vessatoria radicalmente nulla allorquando non è stata oggetto di specifica trattativa individuale, pur se specificamente approvata per iscritto. L’onere della prova della trattativa individuale incombe sulla banca (Cfr. Tribunale Treviso 7.6.2018 n. 11857; Tribunale Salerno 3.2.2020).

La prima importante voce fuori dal coro con riferimento al contratto autonomo di garanzia si è avuta con la sentenza del Tribunale di Firenze del 11.6.2019 che ha espressamente stabilito che:

Invero, la clausola a semplice richiesta (o a prima chiesta), unitamente a quella senza opporre eccezioni, possiede l’attitudine a rendere il contratto stipulato tra le parti funzionalmente indirizzato a fornire al soggetto garantito l’indennizzo pattuito a fronte dell’inadempimento da parte del debitore principale, precludendo al garante di avanzare qualsiasi eccezione rispetto al rapporto di valuta.

La autonomizzazione dei rapporti tra garante e garantito da una parte, e tra debitore e garantito dall’altra, è pertanto piena sotto il profilo dell’assenza di accessorietà, tanto che il garante non avrà alcuna diritto di attingere a vicende e fatti intercorsi tra garante e debitore per paralizzare la semplice richiesta avanzata da garante.

In altri termini, l’art. 1957 c.c., nel caso in questione, non riverbera alcun effetto sulla divisata autonomia dei rapporti, ma incide esclusivamente sulle modalità di azione del creditore garantito, imponendogli un onere di agire giudizialmente contro il debitore quale presupposto per l’escussione della polizza che continuerà – malgrado il richiamo alla norma codicistica, e una volta assolto dal garantito tale onere- ad essere contratto autonomo qualificato dalla possibilità per il garantito di escutere la polizza a semplice richiesta: intesa, tale ultima locuzione, come preclusione per il garante di opporre eccezioni relative al rapporto di valuta”.

Il Giudice fiorentino, in netto contrasto con la giurisprudenza vigente, ha ritenuto che l’invio di una mera istanza stragiudiziale non è sufficiente a evitare la decadenza e ha chiarito che l’articolo 1957 c.c. impone al creditore non solo di proporre le proprie istanze verso il debitore principale, ma anche di agire giudizialmente.

Inoltre, il Tribunale di Firenze ha chiarito che l’onere a carico del creditore di perseguire giudizialmente il debitore principale non snatura la causa della garanzia autonoma.

In sostanza, non vi è alcuna incompatibilità tra la causa del contratto autonomo e l’onere imposto al creditore, perché l’autonomia della garanzia e il termine di cui al 1° comma dell’art. 1957 c.c. operano su due piani diversi: il garante autonomo continua a non potere opporre al creditore le eccezioni relative al rapporto garantito, ma il creditore, per avvalersi della garanzia, dovrà iniziare e continuare le proprie istanze nei confronti del debitore principale nel termine semestrale, pena la perdita della garanzia.

L’orientamento controcorrente del Tribunale di Firenze ha trovato conferma nella recentissima sentenza n. 5598 del 28 febbraio 2020 della Suprema Corte che ha affermato espressamente: “Ed invero, la deroga all’art. 1957 c.c. non può ritenersi implicita neppure laddove sia inserita, all’interno del contratto di fideiussione, una clausola di pagamento a prima richiesta, o altra equivalente, non solo perché la disposizione è espressione di un’esigenza di protezione del fideiussore che, prescindendo dall’esistenza di un vincolo di accessorietà tra l’obbligazione di garanzia e quella del debitore principale, può essere considerata meritevole di tutela anche quando tale collegamento sia assente (…) ma anche perché una tale clausola non ha rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come contratto autonomo di garanzia o come fideiussione (…)”.

La Suprema Corte, in totale controtendenza, ha finalmente affermato che l’art. 1957 c.c. è posto a tutela del fideiussore indipendentemente dal vincolo di accessorietà tra l’obbligazione del debitore principale e l’obbligazione di garanzia ed è meritevole di tutela anche in assenza di detto collegamento accessorio a dispetto di quanto fino a oggi ritenuto al fine di escludere l’applicabilità della norma al contratto autonomo di garanzia.

Appare chiara la preminente esigenza di protezione del garante a prescindere dalla accessorietà del rapporto.

Pertanto, l’art. 1957 c.c. dovrà trovare applicazione sia nei confronti del fideiussore che del garante autonomo e ogni deroga dovrà, a mio avviso, ritenersi nulla.

Nell’auspicare una condotta degli istituti bancari maggiormente improntata ai principi generali di correttezza e buona fede, chi scrive ritiene che la sentenza in commento rappresenti un’importante svolta in materia di contratto autonomo di garanzia posto che l’art. 1957 c.c. non potrà più essere scientemente aggirato dalle banche per sopperire alla propria protratta inerzia.

 Fonte “Le Controversie Bancarie” di Centro Anomalie Bancarie