L’impatto dell’epidemia da Covid 19 sta registrando dure ripercussioni, sanitarie e sociali, oltre che finanziarie ed economiche. L’intero scenario emergenziale incide, non da ultimo, sulle obbligazioni contrattuali, soprattutto su quelle ad “esecuzione continuata”, le quali risentono di discipline giuridiche di origine romana, tra cui spicca la “vis maior cui resisti non potest”.

L’Istituto della “forza maggiore”, difatti,  assume lo specifico  compito  di  liberare  dalla  responsabilità  la parte non adempiente, la quale si sia trovata nell’impossibilità di fornire la propria prestazione per ragioni alla medesima non imputabili, non prevedibili e neppure evitabili, tra i quali è agevole ricomprendere, in generale, l’epidemia in corso e la conseguente disciplina positiva emanata per contenerla e gestirla.

In queste specifiche fattispecie l’inadempimento può derivare dall’omessa consegna di un bene, oppure dal ritardo nel fornire una prestazione, cagionato – per esempio – dalla limitazione della libertà di movimento quale conseguenza di un provvedimento di un’Autorità (cd. factum principis).

Nel caso in cui l’impossibilità di adempiere in tutto, ovvero soltanto in parte, alle proprie obbligazioni, dovesse protrarsi per un periodo, in genere negozialmente definito, entrambe le parti contrattuali possono liberarsi dal vincolo, potendo recedere del contratto senza che ciò costituisca un inadempimento e, per l’effetto, senza dover rispondere degli eventuali danni sofferti dalla controparte in via diretta e indiretta. Nonostante l’esistenza e l’incidenza del factum principis sul rapporto obbligatorio, preme rilevare come per la giurisprudenza necessita la “sussistenza di ulteriori condizioni” al solo al ricorrere delle quali è oggettivamente possibile resistere alla forza maggiore e ritenere il rapporto cessato. Così, come nel diritto romano, il debitore deve dimostrare di non aver potuto adempiere la prestazione esclusivamente per il ricorrere della causa estranea e che la stessa non sia a lui imputabile. Proprio perché, già nel Codice Napoleonico del 1804, il debitore rispondeva per inadempimento fino al limite dell’impossibilità della prestazione. L’art. 1226 del codice civile del 1865 recitava infatti: “Il debitore non è tenuto a verun risarcimento di danni, quando in conseguenza di una forza maggiore o di un caso fortuito fu impedito di dare o di fare ciò a cui si era obbligato, od ha fatto ciò che gli era vietato”. Tuttavia, già illo tempore, al fine di essere totalmente esonerati dalla responsabilità occorreva dimostare che il debitore si fosse comportato in modo diligente e che fosse “impossibile” adempiere. Ex post, il Decreto Luogotenenziale 27.05.1915 n. 739, all’art. 1, stabilì che «A tutti gli effetti dell’art. 1226 c.c. la guerra è considerata come caso di forza maggiore non solo quando renda impossibile la prestazione, ma anche quando la renda eccessivamente onerosa, purché l’obbligazione sia stata assunta prima della data del decreto di mobilitazione generale». Di lì a seguire la Corte di Cassazione di Torino il 02.12.1911 affermò “strano è poi il pretendere che possa soltanto costituire caso di forza maggiore lo sciopero politico e non mai quello economico, financo nell’ipotesi che quest’ultimo sia eventualmente accompagnato e seguito dalle circostanze e modalità che valgono a costituire gli estremi della forza maggiore”.

Successivamente, nel codice civile del 1942, la locuzione forza maggiore è stata riprodotta, insieme al caso fortuito, nelle disposizioni riguardanti “l’inadempimento di singoli contratti”. Oggi   dottrina   e   giurisprudenza  assegnano, alle espressioni “caso    fortuito”  e “forza maggiore”, identico valore precettivo (Cassazione civ., Sez. I, n. 7532 del 16 dicembre 1986) assorbendole tra le “cause non imputabili”. Non a caso la locuzione “forza maggiore” compare nell’articolo 45 del c.p. (“Non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito o per forza maggiore”), dimostrandosi che la “forza maggiore” rappresenta una nozione fondamentalmente legata al diritto penale. Cosicché, per affrontare la forza maggiore civilistico non può che farsi riferimento all’art. 1218 c.c. a tenor del quale, in materia di obbligazioni, l’inadempimento non risulta imputabile al debitore per mancanza di colpa. Va da sé che, sia in ambito penale che civile, la forza maggiore “interrompe” il nesso eziologico tra la condotta e l’evento, con conseguente assoluzione da responsabilità per il soggetto, rispetto al quale non può muoversi alcun addebito nella causazione di un fatto o nel mancato adempimento di un’obbligazione.

Un ulteriore istituto meritevole di applicazione in un contesto emergenziale è quello della “impossibilità sopravvenuta in ambito negoziale” (art. 1256 c.c.), con il ricorrere della statuizione secondo la quale, nel più generale ambito dell’inadempimento contrattuale, l’obbligazione si estingue quando, per causa non imputabile al debitore, la prestazione diviene “impossibile”, tanto che, seppur si manifesti solo temporanea, la parte debitrice non risulta responsabile del ritardo nell’adempimento. Tanto che la liberazione del debitore si verifica alla ricorrenza di due elementi: a) uno oggettivo, identificato nell’impossibilità di eseguire la prestazione medesima, in sé considerata; b) l’altro soggettivo, cioè l’assenza di colpa da parte del debitore riguardo alla determinazione dell’evento che ha reso impossibile la prestazione. Nella disciplina generale ex art. 1256 c.c. occorre, comunque, distinguere la sopravvenuta impossibilità definitiva della prestazione, derivante da causa non imputabile al debitore non in mora che estingue l’obbligazione, dalla sopravvenuta impossibilità temporanea che sospende l’obbligo di eseguire la prestazione, esonerando il debitore dalla responsabilità per il ritardo, tenendosi presente che, nei contratti a prestazioni corrispettive, l’impossibilità sopravvenuta della prestazione costituisce causa di risoluzione del contratto solo se la causa non risulti imputabile al contraente in seguito impossibilitato ad eseguire la prestazione, mentre se l’impossibilità della prestazione sia dovuta ad una colpa del debitore, si verificherà un inadempimento, che legittimerà la controparte ad agire per la relativa risoluzione, oltre che per il risarcimento degli eventuali danni. Di talché, se l’impossibilità risulti totale, la parte liberata dall’obbligo della prestazione divenuta oramai impossibile non potrà chiedere la controprestazione e sarà tenuta a restituire quella che abbia ricevuto, in linea con le regole che disciplinano l’istituto della ripetizione dell’indebito (art. 1463 c.c.).

Nei contratti plurilaterali opera la regola secondo cui l’impossibilità della prestazione di una delle parti non comporta scioglimento del contratto rispetto alle ulteriori, salvo che la prestazione mancata debba, secondo le circostanze, considerarsi essenziale (art. 1466 c.c.). L’impossibilità sopravvenuta della prestazione può definirsi liberatoria e, per l’effetto, risolutoria, in quanto non si atteggi come “originaria”, in quanto, in tal caso, determinerà la nullità del contratto per impossibilità dell’oggetto. Cosicché, ulteriore presupposto per il ricorso al rimedio risolutorio, è quello che la circostanza sopravvenuta non sia stata prevedibile al momento del perfezionamento del contratto, risolvendosi al contrario in un impedimento o evento avente il carattere dell’assolutezza e dell’oggettività, in modo da escludere qualsiasi profilo di colpa imputabile, tal che l’impossibilità deve risolversi in un impedimento assoluto ed obiettivo.

La stessa giurisprudenza ha precisato come l’impossibilità sopravvenuta della prestazione “totale” si “identifica in un impedimento assoluto ed oggettivo, a carattere definitivo, della prestazione, ed integra un fenomeno di automatica estinzione dell’obbligazione e risoluzione del contratto  che  ne  costituisce  la  fonte”  (artt.  1463 e 1256 c.c.), prodotto dal “venir meno della relazione di interdipendenza funzionale in cui la medesima si trova rispetto alla prestazione della controparte (cd. sinallagma funzionale), verificandosi l’irrealizzabilità della causa concreta del negozio”. L’impossibilità parziale (art. 1464 c.c.), invece, dal proprio canto, consiste nella riduzione materiale della prestazione, determinando una correlativa riduzione della controprestazione, e quindi rende legittimo l’esercizio del diritto di recesso ad opera del contraente che non abbia un apprezzabile interesse al mantenimento del contratto, nel caso in cui la prestazione residua venga a risultare incompatibile con la causa concreta dello stesso.

Precisato quanto sopra, si tenga in debito conto che la giurisprudenza maggioritaria ha statuito come l’impossibilità nell’adempimento negoziale non può essere invocata qualora il factum principis risulti “ragionevolmente e facilmente prevedibile, secondo la comune diligenza, all’atto dell’assunzione dell’obbligazione” ovvero “rispetto al quale non abbia sperimentato tutte le possibilità che gli si offrivano per vincere o rimuovere la resistenza della pubblica amministrazione” (Corte di Cassazione, Sez. III Civile, n. 14915 del 08 giugno 2018). Di recente, per la Suprema Corte (Cassazione civ., Sez. III, Ordinanza 29 marzo 2019, n. 8766), in tema di risoluzione del contratto, l’impossibilità sopravvenuta della prestazione è stata ritenuta configurabile qualora siano divenuti impossibili l’adempimento della prestazione da parte del debitore, ovvero l’utilizzazione della stessa ad opera della controparte, purché tale impossibilità non risulti imputabile al creditore ed il suo interesse a ricevere la prestazione medesima sia venuto meno, dovendosi in tal caso prendere atto che non può più essere conseguita la finalità essenziale in cui consiste la causa concreta del contratto, con la conseguente estinzione dell’obbligazione.

Tenuto conto di quanto sopra, la liberazione del debitore per sopravvenuta impossibilità della sua prestazione può verificarsi, ex artt. 1218 e 1256 c.c., solo se concorrano due elementi: quello obiettivo della impossibilità di eseguire la prestazione medesima, in sé considerata; quello soggettivo dell’assenza di colpa da parte del debitore riguardo alla determinazione dell’evento che ha reso impossibile la prestazione. Consegue che, nell’ipotesi ove la parte debitrice non abbia adempiuto la propria obbligazione nei modi e nei tempi statuiti negozialmente, secondo l’indirizzo ermeneutico sopra riportato, la stessa non appare legittimata ad invocare l’impossibilità sopravvenuta con riferimento ad factum principis (ordine o divieto dell’autorità) sopravvenuto, il quale risultasse ragionevolmente e facilmente prevedibile, secondo la comune diligenza, all’atto della assunzione della obbligazione, ovvero rispetto al quale non abbia, sempre nei limiti contrassegnati dal criterio della ordinaria diligenza, testato tutte le possibilità che aveva a propria disposizione per vincere, ovvero rimuovere, la resistenza o il rifiuto della pubblica autorità.

Indubbiamente, tra le cause invocabili ai fini dell’“impossibilità della prestazione” ex art. 1256 c.c., vanno ricompresi gli ordini o i divieti sopravvenuti dell’autorità (legislativa, amministrativa, giudiziaria) quali “factum principis” che si sostanziano in provvedimenti pubblici dettati da interessi generali, che rendono impossibile la prestazione, e ciò a prescindere dal comportamento della parte obbligata, e che si identificano quali esimenti della responsabilità del debitore, indipendentemente dalle previsioni contrattuali sottoscritte.

L’emergenza Coronavirus ha comportato l’emanazione di una rilevante serie di provvedimenti (legislativi ed amministrativi, come pure giudiziari) che di fatto, ed in moltissime circostanze, hanno impedito il compimento della prestazione. In tali casi il factum principis è considerato “liberatorio”. Di certo, l’evento Covid-19 non è certamente causato dal debitore stesso e, a fronte dell’intervento dell’autorità, il debitore dovrà sperimentare ed esaurire tutte le possibilità che gli si offrono per vincere e rimuovere la resistenza.

Del pari, i provvedimenti emanati dalle autorità competenti, preordinati al contenimento del virus Covid 19, hanno comportato notevoli ripercussioni in ambito contrattuale, di guisa  che, tra le cause invocabili ai fini  dell’“impossibilità  della  prestazione” ex art. 1256 c.c., devono ricomprendersi i predetti ordini o i divieti sopravvenuti dell’autorità, considerato che rendono impossibile la prestazione, e ciò a prescindere dalla condotta tenuta dalla parte obbligata, identificabili in circostanze che operano quali esimenti della responsabilità della parte debitrice, all’infuori delle pattuizioni concordate.

Quanto alla ”forza maggiore”, si rammenta come la parte che intenda avvalersi della causa sia gravata dall’onere di notificare all’altra parte il verificarsi dell’evento, manifestando l’intenzione di avvalersi della clausola in questione, come pure di fornire le informazioni sull’evoluzione delle circostanze, ivi compresa la possibilità di risolvere il contratto per l’intercorso verificarsi della causa pandemica. Per l’effetto, qualora le parti non abbiano previsto in modo espresso detta clausola, la situazione straordinaria in corso, con le conseguenti implicazioni in termini di prestazioni contrattuali, dovranno essere esaminate alla luce dei principi di forza maggiore, nonché del factum principis, considerando che l’ermeneutica giurisprudenziale formatasi in rapporto agli artt. 1256, 1463, 1464 e 1467 c.c. sono contenuti numerosi spunti di riflessione e di valutazione.

 Fonte “Le Controversie Bancarie” di Centro Anomalie Bancarie